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Entfällt bei neuem Bauvertragsrecht ein Mehrvergütungsanspruch bei Planung durch den Auftragnehmer?

Es wird immer wieder kontrovers diskutiert, ob der planende Auftragnehmer einen Mehrvergütungsanspruch gelten machen kann, wenn sich herausstellt, dass sein Leistungsverzeichnis unvollständig war und ergänzt werden muss. Als Beispiel kann ein Auftragnehmer herangezogen werden, der ein Angebot über die Herstellung einer Wärmedämmverbundfassade legt, wobei sich später herausstellt, dass zusätzliche Leistungen erforderlich werden, um den werkvertraglich geschuldeten Erfolg herbeizuführen.

Dass in diesem Kontext immer wieder Diskussionen aufkommen, ist angesichts des insoweit einschlägigen Gesetzestextes durchaus verständlich. § 650c Abs. 1 S. 2 BGB lautet:

„Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, steht diesem im Fall des § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zu.“

Geht man vom Wortlaut des Gesetzes aus, so hätte der Auftragnehmer praktisch jeden Mehrvergütungsanspruch verloren, wenn er selbst Angebote legt, da er dann praktisch planend tätig ist. Dem ist allerdings nicht so. Voranzuschicken ist ein Zitat aus dem Kommentar Messerschmidt / Voit / Leupertz Privates Baurecht § 650c, Rdnr. 23, wo es unter anderem heißt:

„Die Vorschrift, die im Regierungsentwurf nicht vorgesehen war und erst auf Vorschlag des Bundesrates und Empfehlung des Rechtsausschusses in das Gesetz aufgenommen wurde, korrespondiert mit der ebenfalls nachträglich eingefügten Vorschrift im § 650b Abs. 1 S. 5 und bietet reichlich Anlass für  Missverständnisse .“

In dem Kommentar Bamberger / Roth / Hau / Poseck BeckOK BGB § 650c Rdnr. 14 heißt es weiter in diesem Kontext:

„Die Formulierung im Gesetz trifft für die Fälle zu, in denen der Unternehmer die  Verantwortung  für die  Planung und Vergütung übernommen hat. Dies ist aber nicht immer der Fall. Ob der Unternehmer nicht nur die Planung schuldet, sondern auch das  Mehrvergütungsrisiko  übernommen hat, muss durch  Auslegung  des Vertrages ermittelt werden. Es griffe zu kurz, hier ohne Rücksicht auf die vertragliche Vereinbarung der Regelung des Abs. 1 S. 2 anzuwenden.“

Auf den Punkt bringt es Orlowski in einem Aufsatz in der Zeitschrift Baurecht 2017, 1427 ff., 1433 (Das neue Anordnungsrecht des Bestellers) unter anderem mit folgenden Ausführungen:

„Der Ausschluss der Vergütung nach § 550c Abs. 1 S. 2 BGB erscheint allenfalls dann plausibel, wenn der Unternehmer (insbesondere bei einem  Globalpauschalpreisvertrag ) nicht nur die Planungs- und Bauleistungen, sondern auch das Vergütungsrisiko für deren Mangelfreiheit sowie das Massen und Mengenrisiko  vollständig übernommen hat; trägt der Unternehmer dagegen (wie beim  Detailpauschal- oder Einheitspreisvertrag ) diese Risiken nicht, kann ihm in diesen Fällen ein  Mehrvergütungsanspruch  schlechterdings nicht verwehrt werden, weil das  Vergütungsrisiko  beim  Besteller  liegt. Dieser könnte den Unternehmer trotz Planungsfehlern zudem regelmäßig auch nicht auf Schadensersatz in Anspruch nehmen, weil die Mehrkosten entweder  Sowieso-Kosten  sind oder zu einer entsprechenden  Wertsteigerung  des Objektes führen, so dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung ein Schaden gar nicht erst entsteht. Hier ist daher eine  Korrektur  durch Rechtsprechung und Gesetzgeber geboten.“

Es ist auf jeden Fall zu empfehlen, das Angebot detailliert zu legen. Es sollte in dem Angebot gegebenenfalls ein Passus aufgenommen werden, wonach noch einmal klargestellt wird, dass die vereinbarte Vergütung nur solche Leistungen umfasst, die auch ausdrücklich Gegenstand des (detaillierten) Angebotes sind und für darüber hinausgehende Leistungen ein Mehrvergütungsanspruch entsteht.

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