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Sanierungsverfahren ESUG vs. WHOA: das Gleiche in Grün?

1. Einleitung

Am 1. Januar 2021 ist in den Niederlanden ein neues Sanierungsverfahren, der so genannte ‚WHOA‘ (auf Niederländisch: Wet homologatie onderhands akkoord; Gesetz Genehmigung privater Vergleich), in Kraft getreten. Aufgrund der Auswirkungen von COVID-19 wurde das Inkrafttreten des WHOA beschleunigt.

Der WHOA steht im Einklang mit der Richtlinie 2019/1023 (PbEU 2019, L 172/18), die im Juni 2019 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht wurde, die die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, innerhalb von zwei Jahren präventive Umstrukturierungsprogramme für Unternehmen einzuführen. Der WHOA ähnelt dem Schutzschirmverfahren in Deutschland.

2. Was ist der WHOA?

Der WHOA sieht eine Regelung vor, nach der ein Unternehmen seine Schulden durch eine Vereinbarung bzw. einen Vergleich (auf Niederländisch: ,akkoord‘) mit seinen Gläubigern und Gesellschaftern umstrukturieren kann. Das Gericht kann diesen Vergleich genehmigen (auf Niederländisch: ,homologeren‘). Die Genehmigung führt dazu, dass die Einigung für alle an dem Vergleich beteiligten Gläubiger und Gesellschafter verbindlich ist. Gläubiger oder Gesellschafter, die dem Vergleich nicht zugestimmt haben, können immer noch an ihn gebunden sein. Deshalb wird in diesem Zusammenhang auch der Begriff ,Zwangsvergleich‘ verwendet. Es ist auch dem Scheme of Arrangement (Vereinigtes Königreich) und dem ,Chapter 11’-Verfahren (USA) sehr ähnlich.

Der WHOA richtet sich hauptsächlich an Unternehmen, die aufgrund einer Überschuldung von der Zahlungsunfähigkeit bedroht sind, die aber geschäftliche Aktivitäten haben, die noch lebensfähig sind. Also: Unternehmen, die aufgrund von Überschuldung Zahlungsprobleme haben, aber grundsätzlich gesund sind oder nach einer Sanierung wieder gesund werden können. Ausgangspunkt wird sein, dass das betreffende Unternehmen einen positiven Cashflow haben wird, oder dass die Aussicht auf einen positiven Cashflow nach einer Sanierung besteht. Dies ist vergleichbar mit der Zielsetzung des Schutzschirms.

3. Wie funktioniert der WHOA?

Die Unternehmen erhalten die Möglichkeit, eine Einigung mit ihren Gläubigern und Gesellschaftern zu erzielen. Dabei kann an einen vollständigen oder teilweisen Verzicht auf eine ausstehende Forderung, an einen Zahlungsaufschub oder einen , debt for equity swap’ gedacht werden, bei dem die Forderung eines Gläubigers ganz oder teilweise in Anteile am Kapital des Unternehmens umgewandelt wird. Die Erwartung ist, dass dies insbesondere für Gläubiger mit Pfand- und Hypothekenrechten und Gesellschafter, die dem Unternehmen Darlehen gewährt haben, gelten wird.

Bestehende Schuldenforderungen können so bereinigt und auf ein überschaubares Maß reduziert werden. Der WHOA bietet auch die Möglichkeit, die bestehenden Verträge umzustrukturieren, indem sie mit der Erlaubnis des Gerichts beendet werden, wenn die andere Partei bei einer notwendigen Anpassung nicht kooperieren will, wie z.B. eine Reduzierung der in einem Mietvertrag vereinbarten Miete.

Um die beschriebene Sanierung (Umschuldung) zu erleichtern, kann der Unternehmer alle Kategorien bzw. Gruppen (auf Niederländisch: , klassen‘ ) von Gläubigern und Gesellschaftern einbeziehen. Im Gegensatz zur derzeitigen Situation mit einem Vergleich des Zahlungsaufschubs, kann der WHOA-Vergleich daher auch die Rechte von bevorrechtigten und gesicherten Gläubigern, wie Hypotheken- und Pfandgläubigern, abdecken. Der Vergleich kann übrigens keine Änderungen der Rechte der Arbeitnehmer aus einem Arbeitsvertrag bewirken. Der Unternehmer kann alle Gläubiger und Gesellschafter des Unternehmens in den Vergleich einbeziehen. Er kann sich auch auf eine bestimmte Gruppe von Gläubigern oder Gesellschaftern beschränken.

Der Unternehmer kann sich beispielsweise dafür entscheiden, einen Vergleich nur seinen Investoren anzubieten, wenn der Hauptgrund für den drohenden Zusammenbruch des Unternehmens eine zu hohe finanzielle Belastung ist. Das Gericht kann den Vergleich genehmigen, wenn er einen Konkurs verhindert, wenn eine ausreichende Zahl von Gläubigern und Gesellschaftern dem Vergleich zugestimmt hat und wenn der dem Vergleich zugrunde liegende Sanierungsplan "angemessen" ist. Im letzteren Fall ist es wichtig, dass die beteiligten Gläubiger und Gesellschafter von dem Vergleich profitieren oder zumindest, dass sie sich im Vergleich zum Konkursszenario nicht verschlechtern (die so genannte , best interest of creditors test‘ ) und dass der bei Abschluss des Vergleichs erzielte Sanierungswert gerecht unter ihnen aufgeteilt wird (die so genannte , absolute priority rule ‘ ). Dabei spielen Bewertungsfragen eine Rolle. Das ist auch in dem deutschen Schutzschirmverfahren ein Thema, mit dem sog. Insolvenzplan.

Um festzustellen, ob die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt sind, muss der Vergleich die gesetzliche Rangfolge berücksichtigen, in der Gläubiger und Gesellschafter auf die Vermögenswerte des Unternehmens zurückgreifen können, und die Gläubiger müssen die Möglichkeit haben, über die Vereinbarung abzustimmen. Wenn der Vergleich mehrere Gruppen von Gläubigern und Gesellschaftern mit unterschiedlichen Regresspositionen betrifft, sollten die Gläubiger und Gesellschafter in verschiedene Gruppen unterteilt werden. Dies könnte z.B. eine eigene Gruppe für vorrangige Gläubiger, Hypothekengläubiger, Pfandgläubiger, ungesicherte Gläubiger und Gesellschafter sein.

In dem Vergleich wird jeder der Gruppen ein separater - an ihre Regressposition anschließenden - Sanierungsvorschlag gemacht und wird über den Vergleich von der Gruppe abgestimmt. Wenn es mindestens eine Gruppe gibt, in der die Mehrheit der Gläubiger der Vereinbarung zustimmt, kann das Gericht gebeten werden, die Vereinbarung zu genehmigen. Das Gericht kann den Vergleich für eine Minderheit von Gläubigern oder Gesellschaftern innerhalb einer Gruppe, die dem Vergleich mit einer Mehrheit zugestimmt hat, für bindend erklären. Unter strengeren Genehmigungsvoraussetzungen kann das Gericht dies auch gegen eine oder mehrere Gruppen tun, die gegen den Vergleich gestimmt haben; mit anderen Worten, gegen eine Gruppe, in der die Mehrheit der Gläubiger oder Gesellschafter gegen den Vergleich gestimmt hat (, crossclass cram down ‘ - klassenübergreifendes Cram Down).

Die Genehmigung des Vergleichs kann von prozessualen Gründen abhängig gemacht werden - die betroffenen Gläubiger oder Gesellschafter wurden nicht ordnungsgemäß über den Vergleich informiert oder zur Abstimmung aufgefordert, die in dem Vergleich enthaltenen Informationen sind nicht ausreichend oder die Klassifizierung ist falsch - oder von dem sachlichen Grund, dass der Sanierungsplan ,unangemessen‘ ist.

Wenn nicht alle Gruppen von Gläubigern mit dem ihnen unterbreiteten Vorschlag einverstanden sind, kann das Gericht den Vergleichsvorschlag den Gläubigern auferlegen. Dies ist an eine Anzahl von Bedingungen gebunden:

  • Ohne einen Vergleich ist der Konkurs des Unternehmens de facto unvermeidlich.
  • Mindestens eine Gruppe von Gläubigern (Klasse), die mindestens zwei Drittel der Schulden innerhalb dieser Gruppe repräsentiert, muss dem ihnen unterbreiteten Vergleichsvorschlag zustimmen.
  • Keine der Gruppen (Klassen) sollte in einer schlechteren Position sein, als es diese Gläubiger im Falle eines Konkurses gewesen wären.
  • Der den Gläubigern im Vergleichsverfahren angebotene Gegenwert muss gleichmäßig auf die Gläubiger verteilt werden.

(Kleine) KMU müssen mindestens 20 % ihrer Forderung in einem Vergleich erhalten. Die Position des niederländischen Finanzamts als bevorrechtigter Gläubiger ist z.B. noch unklar. Nach Angaben des Ministers behält das Finanzamt seine Vorrangstellung.

Nach den Richtlinien des Finanzamts (die in § 26 des Leitfadens des Steuergesetzes 2008 festgelegt sind – auf Niederländisch: ‚ Leidraad Invorderingswet 2008 ‘) stimmt das Finanzamt nur dann zu, wenn es mindestens den doppelten Prozentsatz im Verhältnis zu den nicht bevorrechtigten Gläubigern erhält, jedoch wenn die anderen bevorrechtigten Gläubiger gleichrangig sind. Dies könnte der Fall sein, wenn das Finanzamt bei einem Vergleich mindestens 40 % seiner Forderung gegen das Unternehmen erhalten würde. Ob dann ein Vergleich machbar ist, ist ungewiss. Es ist möglich, dass die Richtlinien der Steuerbehörden sich noch ändern werden.

Nicht nur der Schuldner kann ein Sanierungsverfahren einleiten, sondern auch seine Gläubiger, Gesellschafter und der im Unternehmen eingerichtete Betriebsrat bzw. die Arbeitnehmervertreter können die Initiative dazu ergreifen. Sie können das Gericht um die Ernennung eines Sanierungsexperten bitten (auf Niederländisch: herstructureringsdeskundige – eine besondere Variante der Eigenverwaltung, ähnlich wie im Schutzschirmverfahren), der dann einen Vergleich(svorschlag) ausarbeiten und den betroffenen Gläubigern und Gesellschaftern vorlegen kann. Im Falle von KMU ist jedoch die Zustimmung des Unternehmers für das Angebot eines Vergleichs durch einen Sanierungsexperten erforderlich.

Versucht der Schuldner selbst eine Regelung herbeizuführen und hat er in diesem Zusammenhang auch um eine Abkühlungsphase (auf Niederländisch: , afkoelingsperiode ‘) gebeten, können die betroffenen Gläubiger oder Gesellschafter das Verfahren überwachen, indem sie das Gericht bitten, einen ‚stillen Verwalter‘ (auf Niederländisch: ‚ observator‘ ) zu bestellen. Während der Abkühlungsphase kann das Unternehmen die Waren weiter nutzen, verbrauchen oder verwerten, und die Forderungen gegen seine Schuldner, die mit Rechten Dritter belegt sind, einziehen.

Das Nutzungsrecht gilt nur ,soweit es zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb des Schuldners gehört‘ und die Interessen der betroffenen Dritten durch Stellung einer Ersatzsicherheit angemessen gewahrt sind. In den Erläuterungen zum Gesetz heißt es, dass ein Pfandgläubiger mit einem nicht offengelegten Pfandrecht an Forderungen während der Abkühlungsphase dieses nicht an Drittschuldner mitteilen darf und der Schuldner daher weiterhin zum Einzug berechtigt bleibt und über den eingezogenen Betrag weiterhin verfügen kann. Auch hier muss das Unternehmen dem Pfandgläubiger eine ausreichende Sicherheit bieten.

Es ist zu beachten, dass die Nichterfüllung eines Vertrages in der Zeit vor der Abkühlungsphase keinen Grund für eine Änderung der Verpflichtungen oder Verbindlichkeiten gegenüber dem Schuldner, für eine Aussetzung oder für eine Kündigung darstellt. Die Abkühlungsphase beträgt maximal acht Monate.

4. IV. Verschiedene Verfahren - internationale Aspekte und deren Folgen

Der WHOA kennt zwei Verfahren, innerhalb derer eine Einigung erzielt werden kann:

  1. ein nicht öffentliches Vergleichsverfahren außerhalb des Konkurses und
  2. ein öffentliches Vergleichsverfahren außerhalb des Konkurses.

Im nicht öffentlichen Vergleichsverfahren wird nicht öffentlich bekannt gegeben, dass versucht wird, einen Vergleich zu erzielen.

Beim öffentlichen Vergleichsverfahren wird das Verfahren jedoch durch eine Mitteilung im Insolvenzregister und die Eintragung im Handelsregister bekannt gemacht, und die Anträge an das Gericht werden öffentlich behandelt. Das öffentliche Verfahren wird bei der Europäischen Kommission zur Aufnahme in Anhang A der EU-Insolvenzverordnung (EU-Ins.Vo. - PbEU 2015, L141/19 ) notifiziert und damit in deren Anwendungsbereich gebracht.

Der Unterschied zwischen öffentlichen Verfahren und nicht öffentlichen Verfahren liegt auch in der Anwendbarkeit von Regeln des Internationalen Privatrechts. Die EU-Insolvenzverordnung wird grundsätzlich für das öffentliche Verfahren gelten, während das nicht öffentliche Verfahren den Regeln des allgemeinen internationalen Privatrechts unterliegt.

Die EU-Insolvenzverordnung kennt auch eine Reihe von wichtigen Einschränkungen, die im Falle der Sanierung international tätiger (Gruppen)Unternehmen, insbesondere bei grenzüberschreitenden Konzernen, zu Problemen führen können. Dies ist z.B. bei Artikel 8 EU-Insolvenzverordnung der Fall, der kurz gesagt bedeutet, dass Sicherungsrechte an Vermögenswerten, die in anderen Mitgliedstaaten gelegen sind, durch das Verfahren nicht berührt werden. Solche Bestimmungen werden bei der Entscheidung, ob der nicht öffentliche oder öffentliche Weg gewählt wird, berücksichtigt.

Für die Wirksamkeit der oben genannten Abkühlungsphase und das Recht, Waren in anderen Mitgliedstaaten zu nutzen, zu verbrauchen oder zu veräußern, macht das WHOA-Verfahren, öffentliches oder nicht öffentliches Verfahren, wahrscheinlich einen Unterschied. Auf der Grundlage der Artikel 8 und 10 EU-Insolvenzverordnung und der niederländischen Rechtsliteratur hat es den Anschein, dass die Abkühlungsphase im Rahmen des öffentlichen Verfahrens des WHOA keine Auswirkungen auf verpfändete Waren oder mit Hypotheken belastete Güter (einschließlich Forderungen) oder unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Waren hat, die sich in einem anderen Mitgliedstaat befinden. Ob dies tatsächlich der Fall sein wird, ist noch unsicher.

Die Anerkennung einer Abkühlungsphase in einer Jurisdiktion, die nicht von der EU-Insolvenzverordnung oder der EuGV-Verordnung (Brussel I bis - PbEU 1215/2012, L351/1 ) erfasst wird, muss in jedem Fall auf dem internationalen Privatrecht des jeweiligen Staates beruhen.

5. Abschließend

Die Regelung des WHOA haben wir in Grundzügen aufgezeigt. Außerdem hat sich noch nicht alles herauskristallisiert. Schließlich soll die Praxis lehren, wie der WHOA anzuwenden ist.

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