Europarecht Möglichkeit für erfolglose Bieter in öffentlichen Vergabeverfahren, einen Teil ihres entgangenen Gewinns zurückzuerhalten
In der slowenischen Rechtsprechung wurde bisher die Auffassung vertreten, dass im Falle eines Verstoßes gegen die Regeln eines öffentlichen Vergabeverfahrens der unterlegene Bieter nur für den tatsächlich erlittenen Schaden entschädigt werden kann, nicht aber für den Gewinn, den der unterlegene Bieter hätte erzielen können, wenn die Regeln des öffentlichen Vergabeverfahrens in dem Verfahren eingehalten worden wären.
Der EuGH wies in der Einleitung des erwähnten Urteils diese Auffassung zurück und betonte, dass Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie 89/665/EWG alle Arten von Schäden abdeckt, die Bieter infolge eines Verstoßes gegen EU-Recht erleiden, einschließlich der Schäden, die durch entgangene Chancen entstehen. Der Schadenersatz für entgangene Chancen kann nicht mit dem Schadenersatz für entgangenen Gewinn, wie er in der slowenischen Rechtsordnung bekannt ist, gleichgesetzt werden, da es sich um den Wert des erwarteten entgangenen Gewinns abzüglich des Wertes des geschätzten Risikos der Möglichkeit, den öffentlichen Auftrag (nicht) zu erhalten, handelt. Der EuGH hat daher die Möglichkeit geschaffen, einen Teil des erwarteten Gewinns zurückzufordern, dessen endgültige Höhe vom Grad der Wahrscheinlichkeit abhängt , mit der der erfolglose Bieter vernünftigerweise den Gewinn hätte erwarten können.
Nach den Vorschriften für das öffentliche Auftragswesen hat der öffentliche Auftraggeber das Recht, alle eingegangenen Angebote abzulehnen und den Auftrag nicht zu vergeben. Er hat auch die Möglichkeit, von der Erfüllung des Vertrags mit dem erfolgreichen Bieter zurückzutreten. In der Praxis ist auch die Angemessenheit des erwarteten Gewinns zum Zeitpunkt des Abschlusses des öffentlichen Auftrags stets fraglich. Der endgültige Gewinn des Auftragnehmers kann nämlich durch Preisschwankungen, die Korrektheit der Ausführung, eventuelle Verzögerungen bei der Ausführung usw. beeinflusst werden. Am wichtigsten sind die tatsächlichen Angebote, die jedes Mal nach den einschlägigen Kriterien eingestuft werden, so dass nicht jeder Bieter die gleichen Gewinnerwartungen hat. Aus all diesen Gründen kann dem unterlegenen Bieter nur ein Betrag in Höhe des entgangenen Gewinns abzüglich des Grades der konkreten Wahrscheinlichkeit, dass dieser Gewinn tatsächlich erzielt worden wäre, zugesprochen werden.
Der EuGH hat nicht präzisiert, wie dieser Grad der Wahrscheinlichkeit zu bestimmen oder zu berechnen ist. Die Art und Weise, wie der Grad der Wahrscheinlichkeit, den fraglichen Auftrag zu erhalten, berechnet wird, kann entweder durch eine Änderung der Bestimmungen des Gesetzes über den Rechtsschutz in öffentlichen Vergabeverfahren oder durch die Rechtsprechung bestimmt werden, je nachdem, was wahrscheinlicher erscheint.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass der Nachweis der Rechtswidrigkeit der Auswahl und damit der Haftung des öffentlichen Auftraggebers für Schäden eine komplexe Aufgabe ist. Bestätigt die Staatliche Prüfungskommission ("DKOM") die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung, muss der unterlegene Bieter vor dem Bezirksgericht Ljubljana eine Schadensersatzklage einreichen. Bei dieser Klage muss der erfolgreiche Bieter beweisen, dass der öffentliche Auftraggeber rechtswidrig gehandelt hat, was angesichts der Entscheidung der DKOM zweifellos schwer zu beweisen sein wird. Anders sähe es aus, wenn der unterlegene Bieter die Rechtswidrigkeit zunächst in einem Verwaltungsstreitverfahren nach Artikel 39a des Vergaberechts nachweisen würde, was jedoch mindestens zwei Gerichtsverfahren erfordern würde, die kostspieliger wären und den gesamten Prozess in die Länge ziehen würden. Auch hier sind Antworten zu erwarten, wenn sich die Rechtsprechung weiterentwickelt, unter anderem in Fällen, die derzeit vor dem Obersten Gerichtshof der Republik Slowenien anhängig sind.
