Verletzung der Warnpflicht bei Ausschreibungen
In einer jüngst ergangenen Entscheidung des OGH vom 19.02.2020, 7 Ob 191/19t (www.ris.bka.gv.at/jus) wurde im Zusammenhang mit Mehrkostenforderungen des Bauunternehmers die Frage behandelt, ob und in welchem Ausmaß Bieter vorvertragliche Pflichten im Zusammenhang mit der Prüfung von Ausschreibungen in der Angebotsphase treffen.
Zum Sachverhalt
Ein Geologe verfasste 1996 betreffend einer Hochwasserdosieranlage ein geologisches Gutachten, in dem er dem Material der Seitenentnahmestelle die entsprechende Eignung attestierte. Die Verwendung dieses Materials lag auch dem wasserrechtlichen und dem naturschutzrechtlichen Bescheid zugrunde. Vor Errichtung der Hochwasserdosieranlage verfasste ein anderer Geologe im September 2006 ein weiteres geotechnisches Gutachten. Er ließ Schürfe im Bereich der geplanten Seitenentnahme durchführen und entnahm daraus repräsentative Bodenproben. Im Gutachten wurde festgestellt, dass die feinkornarmen Böden bei hohen Wassergehalten, wie sie bei der Erkundung angetroffen wurden, ungünstig zu verdichten sind und bei Verwendung dieses Materials daher entsprechende Maßnahmen empfohlen werden. Beide geologischen Gutachten waren Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen.
Vertraglich stand dem Auftragnehmer die Verwendung des Materials frei. Dennoch hatte er die Zustimmung des Liegenschaftseigentümers zur Materialentnahme per Angebotsabgabe vorzulegen. Im Zuge der Abtragung des Materials von der Seitenentnahmestelle stellte die Klägerin fest, dass dieses zu viele Feinteile aufwies und zu nass war. Trotz Umsetzung der laut Gutachten geforderten Maßnahmen habe die Klägerin nach Baubeginn feststellen müssen, dass das Material nicht den Anforderungen des zu errichtenden Dammes entsprach und zusätzlich noch eine Stabilisierung des Materials durchzuführen ist. Die im Zusammenhang mit der Stabilisierung des Materials angefallenen Kosten wurden nun als Mehrkosten klagsweise gegen den Bauherren geltend gemacht.
Zur Prüf- und Warnpflicht
Gemäß § 1168a ABGB ist ein Unternehmer für den Schaden verantwortlich, wenn das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit der vom Besteller gegebenen Stoffe oder offenbar unrichtiger Anweisungen des Bestellers misslingt und er den Besteller nicht gewarnt hat. Eine Anweisung im Sinne des § 1168a ABGB liegt etwa auch dann vor, wenn der Besteller dem Unternehmer nicht nur das eigene Ziel, nämlich das herzustellende Werk vorgibt, sondern wenn er auch die Art der Durchführung in der einen oder anderen Richtung konkret und verbindlich vorschreibt.
Aufgrund der konkreten Ausschreibungsunterlagen ist gegenständlich nicht damit zu rechnen, dass ein Bieter den Bau nicht mit dem vom Bauherren präferierten Material anbietet und ausführt. Daraus resultiert – so der OGH weiter – zumindest ein einer verbindlichen Anweisung gleichzusetzender Sachverhalt.
Warnpflicht vor Vertragsabschluss
Eine ausdrückliche gesetzliche Prüf- und Warnpflicht besteht nach ABGB erst nach Vertragsabschluss, daher nicht für den Bieter, sondern erst für den Auftragnehmer. Laut Judikatur kann die Warnpflicht des Unternehmers nach § 1168a ABGB allerdings auch bereits im vorvertraulichen Stadium bestehen. Die Grundsätze der vorvertraglichen Sorgfaltspflichten sind demnach auch in Vergabeverfahren auf das Verhältnis zwischen Ausschreibenden und Bietern anzuwenden. Als Besonderheit des Vergabeverfahrens besteht die Pflicht zur Gleichbehandlung aller Bieter mit dem Zweck, gerade bei der öffentlichen Auftragsvergabe den Bestbieter in transparenter und objektiver Weise zu ermitteln. Gerade dieser Zweck würde unterlaufen, wenn ein Bieter mit einem Angebot Bestbieter wird, obwohl er schon vorhat, nach Erhalt des Auftrags ein Nachtragsangebot für von Anfang an unvermeidlich notwendige Arbeiten zu legen. Durch das so geringer gehaltene Angebot verschafft er sich im Ausschreibungsverfahren einen nicht sachgerechten Vorteil. Dies stellt einen Fall der sogenannten culpa in contrahendo, im Besonderen eine Verletzung der Warnpflicht aus § 1168a ABGB, dar.
Unterlässt der Unternehmer die nach § 1168a ABGB geforderte Warnung, so verliert er nicht nur den Anspruch auf Entgelt, sondern hat auch den weitergehenden Schaden zu ersetzen. Als „offenbar“ im Sinne des § 1168a ABGB ist anzusehen, was vom Unternehmer bei einer von ihm vorausgesetzten Sachkenntnis (§ 1299 ABGB) erkannt werden muss.
Im vorliegenden Fall reichen die getroffenen Feststellungen laut OGH nicht für eine abschließende Beurteilung der aufgeworfenen Fragen aus. Die Rechtssache wurde daher an das Erstgericht zurückverwiesen.
Ergebnis
Im Lichte der obigen Entscheidung ist daher im Falle der Geltendmachung von Mehrkostenforderungen des Bieters für nicht im Vertrag angeführte Leistungen, die sich aus der Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der vom Auftraggeber erstellten Ausschreibung ergeben, zu klären, ob diese Fehler der Ausschreibung bereits in der Angebotsphase erkannt werden und darauf hinzuweisen gewesen wäre.
